Bij een zogenaamde zekerheidsretentie tijdens de bouw behoudt de klant in eerste instantie een deel van de overeengekomen betaling. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een bouwer een aannemer een dienst in opdracht geeft. Er wordt bijvoorbeeld een bouwovereenkomst of een consumentenovereenkomst voor onderhanden projecten in opdracht van derden gesloten. In de regel levert de ondernemer de dienst, de klant betaalt na acceptatie. Er kan echter ook een gedeeltelijke betaling worden overeengekomen en de rest is pas verschuldigd na het einde van de garantieperiode. De waarborgsom voor contracten volgens VOB is geregeld in § 17 VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen).
Afbeelding door nmann77 – stock.adobe.com
Wat is het doel van de veiligheidsbewaring?
De waarborgsom dient de zekerheid van de klant om de overeengekomen uitvoering van de diensten te handhaven en om de garantie van claims voor gebreken te waarborgen. Want: Iedere bouwer heeft garantieclaims tegen het bouwbedrijf. Volgens het bouwrecht (VOB) zijn dat vier jaar, volgens het burgerlijk recht (BGB) vijf jaar. Tot deze periode kan herstel van gebreken worden geëist. Maar het kan ook zijn dat het bouwbedrijf niet meer bestaat of tegen die tijd failliet is. In dit geval zou de bouwer op zijn garantieclaims blijven zitten. Als hij echter een bedrag als zekerheid heeft ingehouden, kan hij zichzelf met dit bedrag schadeloos stellen.
Wat zijn de diensten die worden aangeboden voor de borg?
De normen van de BGB (§§ 232-240) erkennen tal van soorten beveiliging. Volgens de VOB/B kan de zekerheid, tenzij anders overeengekomen, worden gegarandeerd door het inhouden van een geldsom of door een garantie.
In het geval van de garantie als zekerheid gelden de volgende voorwaarden: De klant acht de garant geschikt. Geschikte garanten zijn verzekeringsmaatschappijen of banken. De garantieverklaring moet schriftelijk worden ingediend en moet afstand doen van een exceptie van voorafgaande vordering (§ 771 BGB). Er is geen tijdslimiet voor de garantie. Er kan geen garantie worden verlangd om de garant te verplichten om op eerste verzoek te betalen.
Als geld als onderpand moet dienen, wordt een bepaalde hoeveelheid geld ingehouden. De klant moet dan het openstaande bedrag overmaken op een zogenaamde geblokkeerde rekening bij een bank. Beide partijen kunnen alleen gezamenlijk over zo’n geblokkeerde rekening beschikken. De oplopende rente wordt aan de aannemer betaald.
Hoe hoog is de borg voor bouwwerkzaamheden?
De inhouding mag niet meer bedragen dan vijf procent van het totale orderbedrag. Indien een hoger tarief gewenst is, kan dit leiden tot de ongeldigheid van alle contractuele afspraken met betrekking tot het stellen van zekerheid.
Wanneer moet de inhouding worden uitbetaald?
Pas na het verstrijken van de termijn tot wanneer garantieclaims kunnen worden ingeroepen, moet het retentiebehoud aan de opdrachtnemer worden betaald.
Beveiligingsretentie en omzetbelasting
Lange tijd leek de kwestie van de omzetbelasting in verband met inhouding vreemd voor aannemers. Als klanten een bedrag inhielden vanwege mogelijke constructiefouten, moest de btw nog steeds door de aannemer aan de belastingdienst worden betaald, zelfs als de betaling van de inhouding pas na twee of zelfs vijf jaar plaatsvond. Dit betekent dat de aannemer zijn omzetbelasting over meerdere jaren moest voorfinancieren. Afhankelijk van de omzet kan dit resulteren in een vijfcijferige som liquiditeitsnadelen die de aannemer moest accepteren. Het Bundesverfassungsgericht besliste echter in zijn arrest van 24 oktober 2013 (Az.: V R 31/12) dat de ondernemer de btw kan corrigeren. Als hij twee tot vijf jaar moet wachten op de inhouding, kan hij de onherstelbaarheid voor deze inhouding aannemen. De omzetbelasting kan worden gecorrigeerd volgens § 17 Abs. 2 UStG en is dan pas twee tot vijf jaar later verschuldigd na betaling van de inhouding.
Er zij echter ook op gewezen dat indien de inhouding werd verhinderd door het stellen van een zekerheid, het vonnis niet relevant is. Omdat toen 100 procent van het factuurbedrag werd geïnd, is ook 100 procent van de omzetbelasting verschuldigd.